Thời gian tính hưởng trợ cấp thôi việc có bao gồm thời gian thử việc?

Bà Nguyễn Mỹ Dung (TPHCM) hỏi, trước ngày 1/5/2013 có văn bản nào cho phép doanh nghiệp tự lập hợp đồng lao động theo mẫu riêng không? Tại Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH của Bộ Lao động-Thương binh và Xã hội có quy định mẫu hợp đồng lao động (có ghi thời gian thử việc trên hợp đồng), vậy có bắt buộc tất cả doanh nghiệp tuân theo mẫu này khi ký hợp đồng lao động với người lao động không? Nếu không bắt buộc thì doanh nghiệp nào nên tuân thủ và doanh nghiệp nào được lập riêng mẫu hợp đồng?

Theo bà Dung được biết, các doanh nghiệp thường ký hợp đồng thử việc riêng và hợp đồng lao động riêng, hợp đồng lao động không bao gồm thời gian thử việc (để không phải đóng BHXH bắt buộc cho người lao động trong thời gian thử việc), vậy khi áp dụng Khoản 4 Điều 2 Nghị định số 148/2018/NĐ-CP ngày 24/10/2018 người lao động nếu nghỉ việc từ sau ngày có hiệu lực của Nghị định thì không được hưởng trợ cấp thôi việc cho thời gian thử việc (thời gian thử việc trước khi Bộ luật Lao động 2012 có hiệu lực) có đúng không? Doanh nghiệp có thể yêu cầu người lao động trả lại tiền trợ cấp thôi việc đã thanh toán cho người lao động cho thời gian thử việc không? 

Về vấn đề này, Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội trả lời như sau:

Bộ luật Lao động năm 1994 có hiệu lực thi hành từ ngày 1/1/1995 được sửa đổi, bổ sung năm 2002, 2006, 2007 và Bộ luật Lao động năm 2012 (thay thế Bộ luật Lao động năm 1994, sửa đổi, bổ sung năm 2002, 2006, 2007) có hiệu lực thi hành kể từ ngày 1/5/2013. Do đó, quan hệ lao động phát sinh tại thời điểm nào thì áp dụng quy định pháp luật lao động tại thời điểm đó.

Theo quy định tại Mục I Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003 của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội và Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 9/5/2003 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về hợp đồng lao động thì hợp đồng lao động ký kết bằng văn bản, theo mẫu ban hành kèm theo Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH nêu trên.

Theo quy định tại Khoản 3, Khoản 4 Điều 2 Nghị định số 148/2018/NĐ-CP ngày 24/10/2018 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 05/2015/NĐ-CP ngày 12/1/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số nội dung của Bộ luật Lao động thì trường hợp hợp đồng lao động chấm dứt trước ngày 15/12/2018 mà người sử dụng lao động chưa tính trả trợ cấp thôi việc hoặc trợ cấp mất việc làm cho người lao động thì thời gian làm việc thực tế cho người sử dụng lao động làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc làm được xác định theo văn bản quy phạm pháp luật hiện hành tại thời điểm hợp đồng lao động chấm dứt.
Trường hợp hợp đồng lao động có hiệu lực trước ngày Bộ luật Lao động năm 2012 có hiệu lực thi hành mà hợp đồng lao động có thỏa thuận thời gian thử việc thì thời gian làm việc thực tế cho người sử dụng lao động làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc làm bao gồm cả thời gian thử việc trong hợp đồng lao động.

Đề nghị bà căn cứ các quy định nêu trên và đối chiếu với trường hợp cụ thể của mình để thực hiện.